Título: Adecuación notarial y registral progresiva de los conjuntos inmobiliarios preexistentes
Autor: Negroni, María Laura 
Publicado en: ADLA2020-6, 101
Cita: TR LALEY AR/DOC/1680/2020
Sumario: I. Introducción.— II. Inscripción de reglamentos de conjuntos inmobiliarios preexistentes.— III. Calificación notarial.— IV. Conclusiones.
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I. Introducción
El art. 2075 del Cód. Civ. y Com. dispone, en su parte pertinente, que "[t]odos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el tít. V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real".
La norma impone la adecuación de los conjuntos inmobiliarios preexistentes; avanza sobre las distintas configuraciones que ofrecía el mercado inmobiliario y dispone la aplicación de las normas de los conjuntos inmobiliarios, aun cuando el complejo estuviere ya constituido, todas sus unidades vendidas y los instrumentos públicos otorgados a los distintos adquirentes (1).
La función del notario y el registro de la propiedad para dar cumplimiento al mandato legal de la adecuación es lo que se pretende analizar en este trabajo.
La prolongada ausencia de legislación sustancial con relación a los conjuntos inmobiliarios generó un mosaico de soluciones disímiles que se alejaban de la protección de los intereses generales y en particular, de la protección de los intereses del usuario o adquirente de una unidad privativa en un conjunto inmobiliario. Se han detectado toda clase de configuraciones, dominio en cabeza de una entidad y derechos personales para los adquirentes de partes privativas; dominio sobre los lotes y condominio de indivisión forzosa sobre los espacios de uso común; condominio sobre la totalidad del inmueble y partición privada de uso respecto de las partes privativas; propiedad horizontal en algunas provincias que así lo admitían; usufructos "transmisibles"; dominio público respecto de las calles con restricciones de ingreso para terceros y todo ello condimentado con más derechos personales o servidumbres recíprocas innumerables para intentar preservar un criterio arquitectónico más o menos uniforme y una organización de los intereses comunes.
La propiedad inmobiliaria ingresa en el núcleo duro del orden público. El Estado está especialmente interesado en la regulación de la propiedad inmobiliaria; y ello no es solo patrimonio del Estado argentino, sino que es común en todas las legislaciones. En este sentido, se ha dicho que "los derechos reales constituyen un soporte jurídico de un núcleo de cuestiones políticas y económicas que revisten un carácter fundamental y vital para la organización social. Los derechos reales entrelazan sus disposiciones con aquellas donde predomina el interés público como ocurre con la explotación económica de los recursos naturales, las disposiciones urbanísticas, el medio ambiente y, asimismo, el mercado inmobiliario que interactúa con el financiero en un recíproco dinamismo. La sola regulación de los derechos reales y las formas que puede adoptar tal modo de ejercer la propiedad tiene una indudable impronta de orden público" (2).
No parece conveniente que ante una misma realidad física —cerramiento, partes de uso común y partes de uso privativo, una organización común— los derechos y obligaciones de los adquirentes y los terceros que contratan con el conjunto sean distintos. Esta diversidad de configuraciones incluso se ha hecho presente en un mismo complejo cuando el desarrollador, al ir avanzando en la ejecución del barrio por etapas, va cambiando los derechos que a cada adquirente le otorga; así existen complejos en los que algunas calles son sometidas a condominio de indivisión forzosa, otras a servidumbres y las restantes a dominio público con restricción de uso. No parece razonable que, conforme sea el criterio judicial y la configuración adoptada, los gastos de mantenimiento de las cosas comunes o de uso común puedan ser reclamados por una vía expedita solo si el magistrado interviniente alcanza a vislumbrar la realidad enmascarada detrás de los contratos otorgados por las partes. No es razonable que la intervención del órgano administrativo de control urbanístico y la consiguiente potestad de exigencia contributiva sea posible solo si el ropaje jurídico de la misma realidad física lo permite. Tampoco es razonable que el derecho de los adquirentes se encuentre mejor protegido conforme sea el criterio del registro de la propiedad de cada jurisdicción.
El principio de igualdad y el de seguridad jurídica, así como la naturaleza de los derechos que vinculan a las personas con los inmuebles, justifican la aplicación retroactiva de la ley. El legislador ha considerado que se protegen estos principios constitucionales y se puede superar la jurisprudencia contradictoria si todos los conjuntos inmobiliarios preexistentes a la normativa sancionada se adecuan a la nueva legislación. Esta parece también la mejor forma de proteger al usuario del sistema.
La directiva legislativa de adecuación de situaciones preexistentes a un nuevo ordenamiento alcanza a todos los actores del sistema, por lo que también quedan involucrados en el proceso los notarios autorizantes de mutaciones jurídico-reales de inmuebles que constituyen conjuntos inmobiliarios y los registros inmobiliarios, que de un modo u otro deberán aplicar la nueva norma.
Sin perjuicio de ello es difícil considerar el modo de cumplir la manda legislativa. Una solución única y universal para todos los complejos inmobiliarios será dogmática y apriorística y está llamada al fracaso. Aceptar la retroactividad absoluta supone la muerte de la seguridad jurídica; y aceptar la irretroactividad de modo absoluto implica la muerte del desenvolvimiento del Derecho.
Ante la directiva del art. 2075 del Cód. Civ. y Com. se pueden plantear dos posibilidades iniciales —adecuarse o no—, y la primera opción a su vez, presenta dos alternativas; hacerlo formalmente o solo funcionalmente.
Bien podría optarse por no adecuarse —no hacer nada—, aunque este supuesto es más teórico que práctico; es muy difícil que la cosa objeto del derecho no ingrese en el tráfico o ningún inconveniente surja con relación a terceros, de modo tal que no deba algún operador del derecho aplicar las normas del Cód. Civ. y Com. Sin embargo, se ha entendido que la ausencia de adecuación es el modo por el que se respeta el derecho de propiedad incorporado al patrimonio de los particulares y al statu quo imperante. Algunos autores incluso consideran que los conjuntos preexistentes seguirán funcionando bajo el sistema que hayan escogido inicialmente, incluso, aunque se trate de derechos reales diferentes, en la medida que estén reconocidos en el ordenamiento jurídico vigente a ese momento.
Parecen encontrarse en esta posición quienes sostienen que el art. 2075 requiere de normas reglamentarias que determinen la forma de realizar la adecuación y que su aplicación no es inmediata porque no dispone un plazo para efectuar la adecuación ni una sanción ante su incumplimiento.
En respuesta a este argumento debe consignarse que la aplicación de las leyes es inmediata desde el momento en que ellas lo determinen —para el caso, desde el 1º de agosto de 2015— y, además, siempre que una norma contenga descripciones suficientemente concretas de los supuestos de hecho que abarca, su aplicación debe ser operativa. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de establecer el Congreso una reglamentación. El mandato contenido en el art. 2075 es suficientemente claro respecto del supuesto de hecho que pretende aprehender, por lo que el esfuerzo para su aplicación inmediata debe realizarse.
Si la adecuación del conjunto inmobiliario no se realiza por iniciativa del consorcio o la persona jurídica que nuclea a los propietarios, o por disposición emanada de una sentencia judicial, o si el titular no ruega de alguna manera la adecuación, ante una transmisión de una unidad privativa sometida a una configuración distinta a la dispuesta por el legislador, cabe preguntarse si el notario autorizante podrá calificar el derecho que se transmite. Por otro lado, también puede analizarse cuál es la competencia que le corresponde al registro de la propiedad inmueble, sea que el notario haya recalificado el derecho o no.
El repaso de principios generales del derecho puede ofrecer alguna respuesta.
II. Inscripción de reglamentos de conjuntos inmobiliarios preexistentes
Se puede sostener que el registro de la propiedad, ante rogatoria, debe inscribir los reglamentos originales que limitan convencionalmente el derecho adquirido por los titulares de unidades privativas, en la hipótesis que no se hubiere realizado una adecuación formal o estructural. 
La realidad muestra que el desarrollador de un complejo inmobiliario ha impuesto un reglamento o estatuto jurídico-urbanístico que normalmente establece limitaciones muy severas al dominio sobre las parcelas —hoy unidades privativas—. Antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, en la práctica, aún sin afectación del inmueble al régimen de propiedad horizontal, se aplicaba analógicamente la ley 13.512 para establecer restricciones al dominio de los adquirentes a través de un reglamento, no así para regular el régimen de administración que usualmente se reservaba unilateralmente la vendedora o se delegaba a un tercero. En todos los casos, los reglamentos o las partes sustanciales de estos se incorporaban al título de dominio de los lotes, imponiéndose la transcripción obligatoria en las futuras transferencias y estableciendo toda clase de restricciones de base convencional.
De hecho, todos los complejos urbanísticos han sometido el derecho de los compradores a fuertes limitaciones, a los efectos de asegurar un estilo arquitectónico homogéneo y una adecuada organización y funcionamiento del complejo. Estas limitaciones pesan no solo sobre las partes de uso o dominio común sino también sobre las de uso exclusivo. Sabido es que la fuente de estas restricciones debería ser la ley, sean ellas en el interés público (restricciones administrativas) o en el interés privado de los vecinos (restricciones del derecho civil). Por ello, teniendo en cuenta el sistema de número cerrado que impone el ordenamiento vigente y el derogado, las limitaciones que se establecían contractualmente en los barrios privados excedían el contenido de los derechos reales configurados durante la vigencia del Código de Vélez. Es así como estas limitaciones contenidas en los títulos solo generan efecto entre los sujetos contratantes, por lo que son inoponibles a los terceros ajenos a la relación contractual.
En consecuencia, en el supuesto que el titular de una parcela transfiera el dominio de esta a un tercero, sin hacer transcripción literal en el título traslativo de dominio de las restricciones convencionales, el nuevo titular teóricamente no estará obligado a su cumplimiento. Podrá la administración o el primitivo vendedor responsabilizar al transmitente por su falta de diligencia, pero ninguna potestad ni derecho tendrá contra el nuevo titular del dominio. La limitación de los efectos del reglamento también es utilizada por el propio desarrollista, que, por diversas circunstancias, va cambiando los reglamentos a medida que avanza la comercialización, o a medida que incorpora nuevas superficies al complejo inmobiliarios.
Los reglamentos con frecuencia establecen para el supuesto de enajenación de la unidad privativa, el deber del notario autorizante del acto de transcribir el reglamento en el nuevo título. Sin embargo, desde la teoría (3), esta cláusula tampoco puede obligar al escribano quien ha sido tercero en la contratación primitiva.
Parece evidente entonces que los reglamentos de los conjuntos inmobiliarios preexistentes de una manera u otra afectan el derecho de propiedad y generan una serie de obligaciones que deberían tener efecto respecto de terceros.
Aún ante esta realidad, algunos registros de la propiedad consideran que los reglamentos que afectan un inmueble al régimen de los conjuntos inmobiliarios antes de la vigencia del Código Civil y Comercial no pueden tener acceso registral por contener limitaciones de naturaleza estrictamente personal.
Actualmente, en los asientos de inscripción de los inmuebles de cada una de las parcelas que componen el complejo inmobiliario preexistente no se hace referencia ni a la existencia de la urbanización ni a la pretendida "inescindibilidad" del inmueble ni a los reglamentos que "limitan" el dominio; en su caso, tampoco se refleja en los registros de la propiedad inmueble la participación societaria en el inmueble común que cada uno de los adquirentes de las parcelas pueda haber adquirido. Por su lado, los inmuebles de uso común cuando son titularizados por una sociedad o asociación que aglutine a los adquirentes de lotes o permanezcan en cabeza del desarrollista, no se vinculan con los lotes exclusivos.
Una interpretación conservadora de la ley 17.801 sugiere la improcedencia de la anotación de la inescindibilidad convencionalmente asumida en el folio real correspondiente a la parcela, porque ese convenio solo tiene efectos obligacionales y no está incluido en los supuestos del art. 2º de la ley 17.801. La urbanización en sí misma no se registra porque es materia de derecho administrativo (4) y como tal no tiene acceso a la publicidad registral inmobiliaria. La publicidad a los terceros de las condiciones de la urbanización se produce a través del mismo organismo administrativo (municipalidad, oficina catastral) que está facultado para regular y controlar el cumplimiento de las disposiciones que aprueban el plan de urbanización. En esta posición se sostiene que los registros inmobiliarios no se encuentran facultados para practicar anotaciones, porque la materia registrable no depende de la voluntad del registrador sino de las normas legales que lo impongan.
Esta es la interpretación que han acogido los registros de la propiedad por lo que, respecto de terceros de buena fe que tengan alguna pretensión o derecho en la parcela, la inescindibilidad, limitaciones al derecho de propiedad y el sistema de administración contenido en el reglamento no les será oponible. Se hace referencia expresamente a la buena fe del tercero porque en el sistema argentino se encuentra aún vigente la concurrencia de la publicidad posesoria y la publicidad registral. El tercero que conozca o puede conocer la inescindibilidad de los inmuebles comunes y propios, así como las limitaciones al dominio por ser estas aparentes, no podrá prevalerse de la ausencia de inscripción de estas.
La inescindibilidad tampoco correspondería anotarla en el folio personal del titular de la parcela, ya que esta condición no afecta a la persona sino al objeto del derecho; en consecuencia, si alguna anotación cabe solo podría practicarse en el folio real.
La publicidad de la titularidad de la parcela y demás asientos practicados en la matrícula no diferirán de los practicados en cualquier otra matrícula de inmuebles afectados al régimen del dominio común.
Respecto a la acción o participación en la persona jurídica que titulariza los inmuebles de uso común y eventualmente administra el complejo, la publicidad se produce de acuerdo con el tipo elegido para esta. Pero esta publicidad no se vincula con la inmobiliaria y viceversa, por lo cual, la posibilidad de transmisión separada es un riesgo cierto.
Si salimos de la interpretación conservadora de las normas registrales, aún en el estado actual, se entiende que la inescindibilidad de los inmuebles comunes y exclusivos puede tener publicidad registral suficiente. El inmueble es el objeto del derecho y se configura según las disposiciones del derecho de fondo; la situación de inescindibilidad es un dato físico y funcional que hace al objeto del derecho que se transmite y a la descripción de este.
La ley 17.801 realiza una especificación al respecto en el art. 12. Cuando refiere al contenido de la matrícula dice que el asiento de matriculación consistirá en "breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización". Esta ley no introduce una nueva exigencia respecto de la configuración de los inmuebles, y aunque es suficiente para fundar el dictado de normas reglamentarias provinciales, reguladoras de este aspecto (5), se entiende perfectamente posible que la incorporación de la inescindibilidad sea un dato físico funcional que contenga la matrícula sin que para ello sea necesario modificar las normas vigentes. En el asiento de inmatriculación perfectamente se puede describir el destino, lo que incluso generaría el mejor cumplimiento del principio de especialidad registral. Más aun cuando la Comisión de Derechos Reales de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendó por unanimidad la derogación de las normas locales que impiden el acceso registral de los reglamentos convencionales de las urbanizaciones privadas, con independencia de la configuración jurídica que hubiesen adoptado. Ello evita inconvenientes durante la vida del complejo ya que cualquier afectación real o personal al inmueble propio acarreará su reflejo sobre el área común que titulariza el propietario.
Se suma a ello que, desde la vigencia del Código Civil y Comercial, el rechazo de la inscripción de los reglamentos de los conjuntos inmobiliarios preexistentes desatiende la directiva contenida en el art. 2075 del Cód. Civ. y Com., que, como ya se dijo, es una norma operativa dirigida a todos los sujetos involucrados. También olvida que la línea demarcatoria entre los derechos reales y personales trazada por la tesis dualista clásica se encuentra con serios inconvenientes cuando se analiza la naturaleza jurídica de ciertas figuras adoptadas por el mercado inmobiliario, en especial, los conjuntos inmobiliarios.
Existen derechos personales con trascendencia real, en el sentido de que gozan de oponibilidad respecto de terceros, así como también, determinadas situaciones provocan que el derecho real pierda sus atributos de persecución, preferencia y oponibilidad a terceros. Este es el caso del contenido y estructura del derecho real que tienen los titulares de unidades privativas de conjuntos inmobiliarios configurados bajo la legislación derogada. Son derechos reales que no gozan de la oponibilidad suficiente por la ausencia de incorporación de los reglamentos al sistema registral.
La vinculación del titular de una unidad privativa con el objeto del derecho sobre el que recae no siempre es directa e inmediata porque se incorpora en la relación un contenido obligacional, sea porque su titular se obliga frente a otro, o porque recibe cierta prestación a cargo de otro que posibilita el ejercicio del derecho real.
Aun cuando se considere que, a los efectos metodológicos y académicos, la distinción entre derechos reales y personales sea útil, a los efectos prácticos no debe perderse de vista las limitaciones de la distinción. La realidad que plantean las nuevas formas de dominio no debe ser encasillada en un tercer género en aras de crear nuevas categorías conceptuales, pero deben reconocerse la existencia de derechos personales con oponibilidad a terceros y de derechos reales con contenido obligacional. En este sentido Puig Brutau (6) señalaba que "[l]a diferencia entre derechos reales y personales no puede ser un obstáculo para considerar la posibilidad de figuras intermedias, pues el derecho, en definitiva, más que una exposición de figuras simétricas, es o ha de ser un repertorio de soluciones prácticas".
La doctrina española refiere a las llamadas "vocaciones al derecho real" (7). Esta terminología se utiliza en el derecho actual para calificar la eficacia de ciertos derechos personales con relación a terceros, en particular cuando la relación obligacional transita hacia la constitución del derecho real y el legislador le confiere una protección especial.
Esta posición parece tomar el Cód. Civ. y Com. en los arts. 1170 y 1171 relativos a la oponibilidad del boleto de compraventa en la ejecución individual y en la ejecución colectiva del vendedor; en el art. 756 relativo a la concurrencia de acreedores sobre la misma cosa inmueble; y especialmente en el art. 1886 que refiere a la preferencia de derechos reales o personales respecto de los que hayan obtenido oponibilidad posterior. La regla que establece la norma del art. 1886 para la oponibilidad de derechos reales sobre inmuebles, no está destinada a probar el mejor derecho de propiedad sobre un bien sino a determinar el derecho de preferencia y de exclusión de un derecho real respecto a otros derechos reales o personal que se le opongan.
En las nuevas formas de propiedad se manifiesta la necesidad del disfrute compartido de bienes y la prestación de servicios complementarios por terceros. Es cierto que parte de la doctrina cuestiona la posibilidad de que el contrato pueda generar efectos reales; se basan en que los contratos no pueden generar nunca efectos absolutos, ya que sus efectos solo son oponibles entre las partes. Esta posición tiene por origen la clasificación de los derechos subjetivos en absolutos y relativos. Pero en realidad, la mentada relatividad o absolutez ha sido sólidamente cuestionada por la moderna doctrina "(...) la distinción entre unos derechos que pueden ser opuestos a todos los individuos y otros que pueden ser opuestos a algunos resulta, a estas alturas del discurso dogmático, caduca. En efecto, partiendo de la consideración de que todos los derechos subjetivos no constituyen otra cosa que medios de realización o satisfacción de intereses, no es posible admitir que la relevancia de algunos esté limitada por el ámbito de la concreta relación jurídica en la que se desenvuelven, tal como lo quería la doctrina clásica; pues debido a que tales intereses se ubican en un plano de convivencia, es absolutamente posible que cualquier tercero provoque su lesión, de donde se deduce la necesidad de que todos los derechos subjetivos puedan ser opuestos a cuanto individuo esté en aptitud potencial de lesionarlos" (8).
Diez Picazo (9) explica que "la exacerbación de la nota de "exclusión de terceros", como distintiva del derecho real, respondió al contexto político-económico en que se situó el codificador del siglo XIX. El liberalismo económico trajo consigo la liberalización de la propiedad, despojándola de todas las cargas, gravámenes y vinculaciones que la habían gravado y trabado durante la época feudal. Se comprende, entonces, la concepción individualista del derecho real, que muestra al titular satisfaciendo por si solo su interés sobre la cosa, sin la intervención ni cooperación de otra persona". Pero esta no es la realidad que se vive en este contexto cultural. Distintas necesidades económicas y modos de comportamiento social han impuesto cambios en el aprovechamiento de los bienes y es por eso que el Código Civil y Comercial terminó por adoptarlas y regularlas en el tít. VI de los Conjuntos Inmobiliarios.
Esta situación se traslada al ámbito jurídico y en la potestad real se potencia la figura del sujeto que posibilita, facilita o hace más cómodo el ejercicio del derecho del propietario. No es casual que el legislador haya derogado la norma contenida en el art. 497 del Cód. de Vélez y no la haya sustituido por alguna semejante; es que ahora se evidencia que puede haber obligaciones que correspondan a un derecho real.
El contenido obligacional del derecho real debe tener reflejo registral porque aun cuando se trate de una obligación, esta es parte esencial del nuevo derecho real. La conmoción que sufre el carácter de inmediatez con la cosa que constituye el objeto del derecho no le quita su naturaleza real. Y si los registros de la propiedad tienen por función inscribir o anotar los documentos que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles, esta nueva estructura del derecho real debe ingresar al registro.
El registrador no puede cerrar los ojos ante intereses dignos de tutela y debe contemplarlos; máxime si se tiene presente la función angular de la registración inmobiliaria que es otorgar seguridad. Si "la finalidad de las anotaciones en el Registro de la Propiedad Inmueble es la publicidad, a los efectos de que se conozca la situación jurídica del bien" (10); los reglamentos que limitan convencionalmente el uso y goce de un inmueble sometido a una realidad coparticipativa deben ser cognocibles.
Es sabido que la ausencia de publicidad registral suficiente conculca la seguridad. La seguridad jurídica tiene a la publicidad como uno de los instrumentos que garantiza su eficacia. La cognoscibilidad general es un elemento fundamental para la organización del sistema de oponibilidades en el derecho y la publicidad registral constituye un mecanismo más eficiente para oponer derechos.
Es que la seguridad jurídica objetiva —saber que el derecho que conocemos protege nuestro interés— es un principio consustancial al Estado constitucional de derecho, implícitamente reconocido en la Constitución. Se trata de un valor superior contenido en la Constitución, que se proyecta hacia todo el ordenamiento jurídico y busca asegurar al individuo una expectativa razonablemente fundada respecto de cuál será la actuación de los poderes públicos y, en general, de toda la ciudadanía, al desenvolverse dentro de los cauces del derecho y la legalidad. La seguridad estática protege al derecho habiente, o a la relación que existe entre un titular y el objeto sobre el que recae el derecho del titular, frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en esa relación. Por otra parte, la seguridad dinámica, o de tráfico procura brindar protección a los terceros en la circulación de riqueza. Se proyecta a los acreedores del enajenante, que cuentan con el patrimonio de ese sujeto como garantía de sus créditos; y los adquirientes, que no deben estar expuestos a sorpresa de que el bien que se les transmite se encuentre gravado o embargado o el derecho transmitido sea sustancialmente distinto al inscripto.
La inscripción registral del derecho de propiedad sobre los inmuebles dota de una incuestionable seguridad jurídica al ejercicio de ese derecho, aun cuando la garantía que reviste el título inscrito sea meramente aparente si no se crean las condiciones razonables y suficientes para que el procedimiento previo a la inscripción esté provisto también de la suficiente seguridad jurídica, pues de lo que se trata es de que el registro sea fiel reflejo de la realidad jurídica extrarregistral. El notario también dota de fe pública y seguridad jurídica a los actos y negocios jurídicos que ante él se celebren. En materia inmobiliaria, la seguridad exige certidumbre y dicha certidumbre la otorgan los notarios autorizantes de los documentos y los registros públicos.
Cierto es que "de tiempo en tiempo la publicidad (...) sufre crisis de crecimiento como todos los seres y todas las instituciones. Cuando sus formas no se acomodan a la realidad social, la publicidad hace crisis, parece desvanecerse (...)", para luego resurgir remozada, acomodada a los nuevos requerimientos sociales, muchas veces reforzada "para vengarse del período de loca clandestinidad" (11) y en la primera etapa de distanciamiento con la realidad social se encuentran los registros que no admiten aún la inscripción de los reglamentos de conjuntos inmobiliarios preexistentes.
La omisión de inscripción de los reglamentos que configuran los conjuntos inmobiliarios desarrollados y comercializados antes de la vigencia del Código Civil y Comercial plantea la paradoja de publicitar un derecho real distinto del que se transmite. Así, el adquirente, si confiara en la publicidad registral, entendería adquirir dominio pleno, cuando una lectura atenta de su título antecedente y la obligada visita al inmueble lo persuadirán que está adquiriendo un derecho distinto al publicitado.
Vale también apoyar la inscripción de los reglamentos en el sistema declarativo del registro inmobiliario. Si nuestro sistema reconoce la preexistencia de los derechos reales; si el derecho real se crea, se modifica o se extingue fuera del Registro Público, nada obsta al ingreso de los reglamentos al registro porque este no modificará lo que extraregistralmente, no se ha modificado.
La inscripción registral de los reglamentos nos permite no solo informarnos sobre la real situación jurídica del inmueble, sino también conocer los derechos y obligaciones de todos los copartícipes del sistema y evitar la diversidad de reglamentos en el mismo complejo. El conocimiento previo, sin dudas generará una disminución de la litigiosidad que se presenta en los conjuntos inmobiliarios preexistentes.
A juicio de quien suscribe, la inscripción de los reglamentos no vulnera los preceptos de la ley 17.801 ni requiere declaración judicial previa que imponga la adecuación porque el registrador no está avanzando sobre la ley, sino que realiza una interpretación del art. 2075 del Cód. Civ. y Com. y coadyuva a su cumplimiento operativo.
III. Calificación notarial
Puestos en el supuesto de ausencia de adecuación formal, se debe analizar si el notario que autorizará una mutación jurídico-real sobre un inmueble de cuyos antecedentes y publicidad cartular surge su afectación al sistema de los conjuntos inmobiliarios, debe mantener la calificación del derecho inscripto o la puede modificar.
Existe una relación inseparable entre la seguridad jurídica y el principio de legalidad; y la función calificadora es el resultado del cumplimiento de estos mandatos. La función calificadora notarial tiene por finalidad verificar que los actos jurídicos contenidos en el documento cumplan las disposiciones legales vigentes. El notario no solo da forma jurídica al contrato que las partes quieren otorgar, sino que, además, controla su legalidad; al darle forma, lo amolda al ordenamiento jurídico.
Ante un cambio legislativo el alcance de la función calificadora como consagración del principio de legalidad parece que se ensancha y se hace más compleja, esta vez, caminando por caminos no recorridos por nadie. Así, el notario "impulsado por la propia justificación de su función, que es la de resolver los problemas y necesidades de la gente, se ve impulsado a aventurarse por caminos desconocidos, asumiendo riesgos excesivos al criterio de mentalidades conservadoras" (12).
El notario es el primer operador del derecho y tiene la obligación de ejercer su función conforme las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente. La calificación notarial y su sustento legal consagran la seguridad jurídica preventiva. El interés del tráfico y la protección de los consumidores imponen que el control jurídico de la contratación sea simultáneo a la transacción económica, que es cuando el notario interviene, invistiéndolo de una potestad calificadora que, en ese momento, es virtualmente cuasiomnicomprensiva y autosuficiente.
Por disposición del art. 301 del Cód. Civ. y Com. el notario debe "calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente", debe controlar que el acto que documenta se ajuste a derecho. Al calificar, el notario interpreta la voluntad de las partes, ubica el negocio y pondera el alcance de este, que definitivamente tiene que lograrse en un ámbito de paz, sin conflic- to (13). La adecuada ubicación del negocio —la correcta calificación notarial— y su debida instrumentación serán preventoras de conflictos.
En ese entendimiento, si un notario tiene que autorizar un acto en el que se encuentra registrado un derecho real de dominio de un inmueble sometido a propiedad horizontal bajo el régimen de la ley 13.512, y ese inmueble no es un edificio sino un complejo inmobiliario deberá calificar el derecho que se transmite como de propiedad horizontal especial, ello aun cuando no exista adecuación formal previa. La calificación debe hacerse en función del derecho vigente porque ese será el derecho que se aplicará a las situaciones y relaciones que se generen a partir de la adquisición. De lo contrario, se estaría consintiendo la violación de la ley vigente y reafirmando la transgresión del ordenamiento positivo derogado, que quebrantaba las normas estatutarias de los derechos reales al aplicar un derecho modificando su estructura.
Una situación similar, aunque de mayor cuidado, se presenta en el caso de tratarse de un conjunto inmobiliario sometido al dominio sobre los lotes y condominio de indivisión forzosa sobre las cosas y bienes de uso común. En este caso, si los reglamentos se encuentran en el título antecedente y de ellos surge la existencia indubitable de una realidad distinta al derecho consignado, bien puede también el notario recalificar el derecho transmitido como de propiedad horizontal especial. Para ello, deberá rogar la anotación, aún como marginal o en las observaciones de la matrícula, del reglamento contenido en el título antecedente.
De esta manera, sí irá logrando una adecuación formal progresiva.
Se considera que esta calificación notarial realizada sobre los aspectos sustanciales excluye la calificación registral. Si en el documento que autoriza, el notario asumió, con el debido asesoramiento a las partes, una recalificación del derecho transmitido, la competencia del registro debe limitarse a las formas extrínsecas quedando excluida del contenido negocial y la subsunción de los hechos al derecho.
IV. Conclusiones
La vigencia de una nueva norma plantea grandes desafíos y los operadores del derecho deben asumir ese desafío intentando siempre la aplicación inmediata de las nuevas normas de la manera que mejor se protejan los intereses de los sujetos involucrados.
El art. 2075 del Cód. Civ. y Com. constituye una excepción a la regla del art. 7º del mismo cuerpo, por lo que su aplicación inmediata presenta un mayor desafío para no conculcar los derechos ya adquiridos amparados por la Constitución.
La estructura del derecho de propiedad horizontal especial no es, necesariamente y para todos los casos, la figura más adecuada para la configuración de los conjuntos inmobiliarios. Pero es una configuración ampliamente superadora de las que se aplicaban durante la vigencia del Código de Vélez, para los conjuntos inmobiliarios cuyo destino sea vivienda, tanto para los que en el futuro se construyan como para los preexistentes.
Si el legislador no da precisiones acerca de la adecuación, la norma del art. 2075 debe aplicarse en forma inmediata por su operatividad. Las pautas interpretativas son las que fijan los arts. 1º, 2º y 3º del Cód. Civ. y Com.
La adecuación puede ser formal u operativa; la adecuación formal requiere el estudio de cada caso en particular, pero puede lograrse también progresivamente con la interpretación amplia de la ley 17.801 y la calificación notarial de cada transmisión.
La seguridad jurídica del tráfico inmobiliario, la estructura del derecho real que contiene a las nuevas formas de dominio y el apartamiento de la dicotomía clásica de derechos reales y personales que presenta esta nueva realidad aconsejan el acceso registral de los reglamentos convencionales de los conjuntos inmobiliarios preexistentes con independencia de la configuración jurídica que hubiesen adoptado.
También puede el notario autorizante de un documento calificar el derecho que se transmite como de propiedad horizontal especial, aun cuando no exista adecuación formal previa y según el estudio que realice del título antecedente.
De esta manera se puede alcanzar una interpretación integradora y sistemática del ordenamiento vigente para encontrar soluciones que sean más favorables para su subsistencia y protejan los derechos de los ciudadanos, que es, en definitiva, a lo que se debe asestar.
(A)  Aclaración: este trabajo nace de las cavilaciones que se realizaron con la Dra. Alicia Puerta de Chacón y se plasmaron en "Adecuación de los Conjuntos Inmobiliario preexistentes" publicado en la revista La Ley. En función de los primeros borradores de ese trabajo se ha avanzado en los aspectos registrales y notariales que aquí se pretenden analizar.
(AA)  Abogada. Profesora Titular en la Cátedra Práctica Profesional Supervisada V Universidad Nacional de Cuyo - Facultad de Derecho. Profesor Adjunto en la Cátedra de Derechos Reales de la Universidad Aconcagua - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesora Jefa de trabajos Prácticos en la Cátedra de Derechos Reales e intelectuales de la Universidad de Mendoza - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
(1)  KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", Ed. Rubinzal-Culzoni, §57.5, p. 164. COLMAN LERNER, Horacio, "Conjuntos Inmobiliarios. Código Civil y Comercial de la Nación", Ed. Di Lalla, 2015, p. 71.
(2)  DIEZ-PICAZO, Luis, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", Ed. Thomson - Civitas, Pamplona 2008, 5ª ed., t. III, ps. 54 y ss. citado por COSSARI, Nelson G. A. - COSSARI, Leandro R. N., "Orden público en los derechos reales", LA LEY, 2015-F, 845.
(3)  Se dice "desde la teoría" porque hemos conocido procesos judiciales en los que se ha obligado al adquirente a insertar las cláusulas omitidas, así como se ha ordenado al notario la reparación del daño por la omisión de transcripción (7mo JCCyM. Mza. 1ª circunscripción, autos 67770, "Dalvian SA c. Kobylañski Mercedes y ots. p/ ord.").
(4)  En Provincia de Buenos Aires se creó el Registro Provincial de Urbanizaciones Cerradas (dec. 1727/2002 luego derogado). Conforme esa normativa, los Municipios, en ejercicio de su responsabilidad primaria de ordenamiento territorial, tenían a su cargo el procedimiento de aprobación que comprende dos etapas: la prefactibilidad y la convalidación definitiva de tales emprendimientos. La inscripción en el Registro devenía condición indispensable para la comercialización de las unidades del emprendimiento.
(5)  AHUMADA, Daniel E., "Incorporación de inmuebles al registro". Publicado en: LLC 2002-154.
(6)  PUIG BRUTAU, José, "Fundamentos del derecho civil", Ed. Bosch, vol. I, t. II, p. 17.
(7)  DIEZ-PICAZO, Luis, "Fund. del derecho civil patrimonial", p. 73. GONZÁLEZ, Jerónimo, "Estudios de Derecho Hipotecario y de Derecho Civil, I", Madrid, 1948, ps. 300 y ss.; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, "Derechos Reales. Derecho Hipotecario", Ed. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, t. I, p. 70.
(8)  ESCOBAR ROZAS, Freddy, "La Estructura de la Obligación", Tesis para optar el título profesional de abogado. Escuela de Graduados de la PUCP, Lima, 1997, II, 3.2.
(9)  DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial", Ed. Civitas, Madrid, 1993, 4ª ed., vol. 1, p. 64.
(10)  CNCiv., sala C, 31/12/1975, ED, 67-315.
(11)  OLIVA, Antonio, "Retorno a los Principios Hipotecarios", en Libro homenaje a José María Chico y Ortiz, Ed. Marcial Pons Ediciones Jurídicas SA - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 1995, p. 685.
(12)  TENA ARREGUI, Rodrigo, "El coste de la doble calificación, notarial y registral de la representación", Revista La Notaria, 2000, septiembre, p. 62.
(13)  COSOLA, Sebastián J., "Código Civil y Comercial de la Nación", (dir.) Graciela MEDINA - Julio C. RIVERA (coord.) - Mariano ESPER, Ed. La Ley, 2014.